Op 23 november 2023 hebben België en Nederland een overeenkomst ondertekend over de interpretatie van het begrip “vaste inrichting” in het geval van grensoverschrijdend thuiswerk door werknemers. 

Het verdrag zou een antwoord moeten bieden op de vele vragen die werkgevers hieromtrent hebben.

1. Kader

Het staat buiten kijf dat werknemers meer en meer van thuis uit werken. Ook in een internationale context zien we die tendens. 

Werknemers die in Nederland, Luxemburg, Duitsland en Frankrijk wonen en voor rekening van een Belgische werkgever werken, zullen vaker vanuit hun woonplaats werken. 

Omgekeerd is dat eveneens het geval: werknemers die in België wonen en die voorheen dagelijks de grens overstaken om in het buitenland te werken voor rekening van hun buitenlandse werkgever, zullen eveneens meer geneigd zijn om van thuis uit te werken.

Dat heeft uiteraard zijn gevolgen op het vlak van sociale zekerheid en fiscaliteit. Zowel voor de werkgever als voor de werknemer. 

Eén van die fiscale gevolgen bestaat erin dat het thuiswerken aanleiding kan geven tot het ontstaan van een zogenaamde “vaste inrichting” in hoofde van de werkgever in de zin van artikel 5 van het dubbelbelastingverdrag. 

België en Nederland hebben met bovenvermelde overeenkomst getracht om meer duidelijkheid te bieden om te oordelen wanneer het thuiswerken in een internationale context al dan niet aanleiding kan geven tot het ontstaan van een vaste inrichting.

Immers, van zodra dergelijke vaste inrichting ontstaat, is de werkgever (vennootschaps)belastingen verschuldigd in de woonstaat van de werknemer over de winst van het bedrijf dat toegerekend wordt aan deze vaste inrichting.

Voor de goede orde, in de overeenkomst spreekt men enkel over het begrip “materiële” vaste inrichting. De “personele” vaste inrichting komt niet aan bod in de overeenkomst.

2. Definitie van een vaste inrichting?

2.1. Algemeen

Voor het begrip “vaste inrichting” moeten we teruggrijpen naar het artikel 5 van het dubbelbelastingverdrag België – Nederland en naar het OESO Modelverdrag/de OESO-commentaren bij dit artikel 5.

Concreet verstaat men onder "vaste inrichting”

• een vaste bedrijfsinrichting 
• met behulp waarvan een onderneming haar werkzaamheden
• geheel of gedeeltelijk uitoefent. 

Zo verstaat men onder een vaste inrichting meestal een fysieke locatie via dewelke de onderneming haar bedrijfsactiviteit uitoefent. 

Dit kan een kantoor zijn, een fabriek, huis,…, enzovoort. Belangrijk is dat er een zekere ruimte ter beschikking staat van de onderneming met een zekere mate van bestendigheid in de tijd. Met die ruimte kan de onderneming haar activiteiten uitoefenen. Anderzijds hoeft de onderneming geen eigenaar of huurder te zijn.

3. Louter thuiswerken is geen vaste inrichting

Het verdrag tussen België en Nederland stelt in eerste instantie dat het enkele gebruik van een thuiswerkplek op zich niet doorslaggevend is om te spreken van een vaste inrichting. 

Alles hangt af van de relevante feiten en omstandigheden van het geval.

4. Welke zijn dan wel de criteria vooropgesteld door de overeenkomst?

Het verdrag maakt daarbij het volgende onderscheid:

4.1. Incidenteel thuiswerken

Wanneer een werknemer onregelmatig of incidenteel thuiswerkt en het thuiswerken geen onderdeel van een vast arbeidspatroon is, is er geen aanleiding om een vaste inrichting te constateren.

Door het feit dat de vereiste continuïteit ontbreekt, is er geen sprake van een (werk)plek die ter beschikking staat van de werkgever.

4.2. Er wordt structureel thuisgewerkt met de mogelijkheid tot werken op locatie

Wanneer het thuiswerken wél een onderdeel vormt van een vast arbeidspatroon (verder structureel thuiswerken), dan kan er volgens de overeenkomst wel sprake zijn van een situatie waarbij de thuiswerkplek ter beschikking staat van de werkgever. 

Onder vast arbeidspatroon verstaat men een situatie waarbij de werknemer wekelijks of maandelijks een aantal dagen thuis werkt.

Het verdrag maakt daarbij het volgend onderscheid:

• De werknemer werkt structureel thuis in de woonstaat, maar kan er ook voor kiezen om te werken op de werkplek die beschikbaar is in de staat waarin de werkgever is gevestigd. In dat geval is er in principe geen sprake van een vaste inrichting; Door het feit dat de werkgever niet eist van de werknemer dat hij zijn werkzaamheden op zijn thuiswerkplek uitoefent, oordeelt men dat de thuiswerkplek niet ter beschikking staat van de werkgever.
• Wanneer echter de thuiswerkplek continu wordt gebruikt en bovendien uit de feiten en omstandigheden blijkt duidelijk dat de werkgever van de werknemer vereist dat de werknemer de ondernemingsactiviteiten vanaf de thuiswerkplek moet verrichten, dan kan men van oordeel zijn dat de thuiswerkplek ter beschikking staat van de werkgever. Met andere woorden, het ontstaan van een vaste inrichting is reëel.

4.3. Structureel en verplicht thuiswerken

Wanneer een werknemer op een verplichte en structurele manier thuiswerkt, kan er sprake zijn van een vaste inrichting. 

Het is daarbij irrelevant of de werkgever een juridisch recht heeft (een koop- of huurovereenkomst) tot het gebruik van die thuiswerkplek.

Volgende criteria bepalen hierbij het bestaan van een vaste inrichting nl:

• Heeft de werkgever de feitelijke macht om de werkplek te gebruiken?
• Kan de werkgever feitelijk de mate bepalen waarin de onderneming op die plek aanwezig is?
• Kan de werkgever de activiteiten bepalen die daar kunnen worden uitgeoefend?

Volgens het verdrag zal een thuiswerkplek in principe ter beschikking van de werkgever staan als bijvoorbeeld (niet-limitatieve lijst) één van de volgende scenario’s zich voordoet:

• De werkgever vereist (contractueel) dat de werknemer de werkzaamheden of een bepaald deel daarvan thuis verricht;
• De werkgever vereist niet contractueel dat de werknemer zijn al dan niet volledige werkzaamheden thuis verricht. Maar er is geen werkplek voor de werknemer in het land waarin de werkgever is gevestigd. Daardoor is de werknemer als het ware gedwongen deze werkzaamheden thuis te verrichten. Met andere woorden, daardoor eist de werkgever in feite de thuiswerkplek op.
• De werknemer kan het gebruik van de thuiswerkplek niet eenzijdig stopzetten. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de werknemer zijn werkzaamheden niet doeltreffend of niet conform zijn arbeidscontract kan verrichten als hij zijn werkzaamheden niet thuis verricht. Men is dan van oordeel dat ook in dat geval  de werkgever de thuiswerkplek (feitelijk) opeist voor de ondernemingsactiviteiten die de werknemer verricht.

Men moet de hogervermelde criteria voor iedere individuele werknemer afzonderlijk aftoetsen.
 

Helaas biedt de overeenkomst niet voor alle situaties een duidelijk antwoord. Wat in een situatie wanneer de werknemer er zelf voor zou kiezen om voor 100% van thuis uit te werken met akkoord van de werkgever? Is er in dat geval sprake van een mogelijke vaste inrichting? Er is immers geen eis van de werkgever maar wel sprake van een structurele tewerkstelling in de woonstaat. 

5. Praktisch

Het verdrag voorziet tenslotte nog in een aantal praktische richtlijnen.

5.1. 50% of minder thuiswerken in de woonstaat

Als algemene praktische regel, stelt het verdrag dat wanneer een werknemer 50% of minder van zijn arbeidstijd in zijn woonland werkt voor rekening van zijn werkgever, er geen vaste inrichting ontstaat.

Men beoordeelt dat tewerkstellingspercentage van 50% of minder gedurende een tijdvak van twaalf maanden beginnend of eindigend in een welbepaald belastingjaar.
 

5.2. Werkzaamheden van voorbereidende aard of hulpwerkzaamheden

Er is ook geen vaste inrichting wanneer die inrichting wordt aangehouden om werkzaamheden van voorbereidende aard uit te oefenen of activiteiten die het karakter van hulpwerkzaamheid hebben voor rekening van de onderneming.

Voorbeelden zijn: secretariële activiteiten en activiteiten voor de interne boekhouding, personeelszaken (HR) of ICT-ondersteuning.

5.3. Conclusie

De overeenkomst tracht een aantal antwoorden te bieden rond de vaste inrichtingsproblematiek. De 50% grens biedt hier enig soelaas. Helaas zal het in een aantal situaties nog altijd niet altijd even duidelijk zijn of er al dan niet een vaste inrichting ontstaat in hoofde van de werkgever. 

Onze consultants van Tax&Legal kunnen u hierin verder bijstaan. U kan hen bereiken via TaxConsulting@sdworx.com.